Неоднозначные новшества

Вступление в силу закона о федеральной контрактной системе (44-ФЗ) вызвало намного больше вопросов, чем в свое время переход на нормы закона о госзакупках (94-ФЗ). Основные причины этого аналитики видят, во-первых, в многократном ужесточении ответственности государственного заказчика. А во-вторых, в недостаточной детализации механизмов правоприменения 44-ФЗ в подзаконных актах.

По принципу одного закона

Для эффективного функционирования закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», по разным оценкам, необходимо принять 80-200 подзаконных актов только федерального уровня. При этом с 1 января нынешнего года именно 44-ФЗ имеет приоритет перед другими законодательными актами в регулировании всех вопросов в сфере госзакупок. «Ранее судебная система признавала за 94-ФЗ приоритет в регулировании именно размещения заказов, тогда как исполнение и расторжение контрактов регулировались Гражданским кодексом РФ, а планирование закупок – Бюджетным кодексом РФ», – отмечают эксперты.
Вопросы, возникающие в практике правоприменения 44-ФЗ, обсудили на практикуме «Федеральная контрактная система – 2014. Новые возможности и возможные трудности в сфере закупок товаров, работ и услуг», в котором приняли участие представители ФАС, органов государственной власти Санкт-Петербурга и Ленинградской области, банковского и юридического сообществ.
Понятие закупок стало более широким, подчеркивают специалисты. В частности, в сферу госзакупок введены приобретение и аренда недвижимости, причем закон оговаривает их закупку у единственного источника (что, впрочем, не исключает необходимости проведения конкурсной процедуры). Однако остается неясным даже для экспертов, считается ли закупкой безвозмездная сделка в пользу публичных субъектов. «Сейчас очень популярна передача объектов инфраструктуры, земельных участков в государственную собственность. По своей природе такая сделка противоречит понятию закупки, которая всегда возмездная; сам 44-ФЗ ничего не говорит о безвозмездных сделках. Однако очевидно, что безвозмездная передача объектов и земель публичному партнеру будет регулироваться нормами закона о защите конкуренции», – говорят в Газпромбанке.

Акцент на прозрачности

Поскольку мотивацией к принятию 44-ФЗ была бюджетная эффективность с одновременным повышением прозрачности закупок, введена норма обязательного обоснования цены контракта (даже при закупке у единственного источника!), а в способе осуществления закупок акцент с аукционной формы сместился к кон­курсной.
«Общим правилом закупок стал открытый конкурс – он, безусловно, эффективен, особенно когда закупки осуществляются в отношении сложных проектов. Но при этом, с одной стороны, закон вводит квалификационные требования к участникам, техническим характеристикам объектов, а с другой – устанавливает минимальные величины стоимостных критериев: 70% для товаров, 60% для работ и услуг. Фактически получается, что любой конкурс может быть опять выигран просто по критерию цены?» – недоумевают аналитики. Кроме того, в открытом конкурсе квалификация участников может быть критерием, но не может быть основанием для допуска к участию: потенциально на конкурс могут заявиться исключительно неквалифицированные участники.
Стоимостная характеристика, по мнению аналитиков, доминирует и в закупках по контрактам жизненного цикла (КЖЦ). «Если объектом конкурса выступает КЖЦ, критерием может быть либо стоимость жизненного цикла, либо качественные характеристики и квалификационные требования к участникам», – отмечают в Газпромбанке. Отметим, что КЖЦ предполагают выход за лимиты бюджетных обязательств (три года), однако закон допускает это только для контрактов с длительным производством цикла.
«Лично для меня в связи с КЖЦ вопросов пока больше, чем ответов», – говорит Дмитрий Ренев, советник председателя Комитета по государственному заказу Санкт-Петербурга. «В частности, что делать заказчику, если ему выделены деньги исключительно на проектирование, к примеру, дороги, тогда как начальная цена контракта по КЖЦ – цена всего жизненного цикла? Пока проектирование проводят отдельно. Но общий ответ в спорных случаях – «практика покажет», – добавляет он.
Принципиальное, по мнению ряда экспертов, новшество 44-ФЗ – введение антидемпинговых мер при проведении конкурса-аукциона: лица, предлагающие цену существенно ниже ожидаемой, должны представлять либо подтверждение, либо обеспечение своих заявок. Далее, 44-ФЗ лишает госзаказчиков права изменить характеристики объекта закупки и размер задатка при проведении открытого конкурса после опубликования извещения о нем. Новый закон также жестко регламентирует сроки: от извещения о конкурсе до подписания сторонами контракта. К слову, заказчик не может понудить участника открытого конкурса заключить контракт в случае уклонения, но только возместить убытки. В ряде случаев предусмотрены штрафные санкции для заказчика при его уклонении от своих обязательств по конт­ракту. Однако закон о государственной контрактной системе наделяет и заказчика, и исполнителя правом отказаться от исполнения обязательств в одностороннем порядке, что также вызывает вопросы у экспертов.

Особо сложные ответы

«По Гражданскому кодексу РФ односторонний отказ допускается, только если обе стороны – коммерческие лица и участвуют в конкурсе для коммерческих целей. Но насколько государственный орган преследует коммерческие цели и является коммерческим лицом, особенно с учетом того, что Бюджетный кодекс РФ требует применения к госорганам положений казенного учреждения?» – задаются вопросом эксперты.
В перечне вопросов в сфере госзакупок, требующих оперативного ответа, и механизмы закупки будущих вещей по конт­ракту. «Высший Арбитражный Суд вынес решение о том, что и аренда, и закупка таких вещей возможны. Но как это сделать в рамках 44-ФЗ? Проблема в соответствии требованиям по индивидуализации объекта, заложенным в новом законе. Пока не выработан и алгоритм оформления прав на такие объекты», – уточняют аналитики.
Новый закон не дает ответа на вопрос о закупке сложных вещей. «Тот же детский сад без меблировки и оборудования представляет собой коробку, которая не может нести функциональную нагрузку. Можно ли осуществить покупку и здания, и оборудования в нем в рамках одного госконтракта, пока неясно», – говорят представители банковского сообщества.
Нет однозначного ответа и на вопрос о том, что в принципе может быть предметом одной закупки (это важно и при организации совместных торгов). Если 94-ФЗ определял, что в один лот могут входить однотипные, однородные товары либо технически и технологически связанные, и все равно это оставалось камнем преткновения для заказчиков до последнего дня действия закона, то 44-ФЗ вообще ушел от понятия одноименности. «Ясно, что опыт подскажет специалистам в области закупок, что можно закупать в одном лоте, а что нет. Но, к примеру, очень долго предметом дискуссий было совмещение в одном лоте проектирования и строительства. Мнение ФАС по этому вопросу резко негативное (и я разделяю эту позицию). Но часто заказчики ограничены во времени и предпочитают совмещать проектирование и строительство. Поэтому, уверен, споры о том, что совмещать в одной закупке, продолжатся с новой силой», – комментирует Дмитрий Ренев.

Мнение:

Денис Качкин, управляющий партнер фирмы «Качкин и партнеры»:

– Федеральная контрактная система, безусловно, является более прогрессивным инструментом по сравнению с предыдущей системой регулирования госзакупок. Во-первых, она администрирует весь жизненный цикл государственного заказа: планирование закупки, конкурсная процедура, выполнение контракта, аудит результатов. Впервые вводится регламентация действий по прогнозированию и планированию обеспечения государственных и муниципальных нужд, устанавливается состав обязательных документов планирования и определяется порядок обоснования ключевых параметров планируемых конт­рактов в целях последующего мониторинга размещения и исполнения контрактов. Также следует отметить более широкий набор инструментов размещения заказа и возможность определения процедуры отбора исполнителей госзаказчиком. Привлечение общественности – тоже сравнительно новый институт в системе госзакупок, хотя его внедрение должно еще пройти долгий и тернистый путь проб и ошибок. Участники дискуссии сошлись во мнении, что закон оставляет многие вопросы неразрешенными, и только практика применения в совокупности с активной позицией самих участников ФКC позволит сделать его полноценным рабочим инструментом. Присутствовавшие на круглом столе чиновники – представители Комитета по госзаказу Санкт-Петербурга и УФАС по Санкт-Петербургу и Ленобласти подтвердили несогласованность позиций Минэкономразвития и ФАС и их разный подход к пониманию неоднозначных вопросов. Очевидно, что подобные мероприятия помогают выявить болевые точки, а возможно, и пролить свет на наиболее спорные моменты правоприменения.